Cela a nécessité des démarches juridiques complexes : créer une filiale pour assumer toute la responsabilité, puis placer cette nouvelle société sous la protection du chapitre 11.

Les avocats des plaignants ont attaqué ce stratagème, connu sous le nom de "Texas two-step", en affirmant qu'il s'agissait d'un dépôt de bilan de mauvaise foi et d'un stratagème frauduleux pour protéger les actifs des sociétés mères. Ce n'est pas le cas, a déclaré Gordon aux juges qui supervisent les faillites testant cette nouvelle stratégie. Les sociétés mères, a-t-il dit, donneraient à ces filiales beaucoup d'argent - des milliards de dollars - pour indemniser les plaignants.

Il s'avère que le jeu de Gordon pour rassurer les juges de faillite a créé un nouveau problème juridique. Lundi, la Cour d'appel du 3e circuit a arrêté la musique sur les deux étapes de J&J, en décidant que sa filiale aux liquidités abondantes n'avait pas de droit légitime à la protection de la faillite parce qu'elle n'était pas en "détresse financière".

La décision oblige J&J à retourner devant les tribunaux de première instance pour lutter contre près de 40 000 poursuites et jette un voile sur la légalité de la stratégie texane en deux temps. Les plaignants allèguent que les produits de talc de J&J, y compris la poudre pour bébé, ont causé le cancer, ce que la société nie.

Le raisonnement des juges de la cour d'appel a mis en évidence ce que certains experts juridiques appellent une contradiction inhérente : des faillites exécutées par des multinationales valant des milliards de dollars qui ne risquaient guère de manquer d'argent pour payer les créanciers des plaignants. Le panel a rejeté le principal argument qui sous-tendait la défense principale de la stratégie de Gordon et des sociétés. Les sociétés avaient soutenu que les faillites servaient le plus grand bien de toutes les parties, y compris les plaignants, en offrant des paiements équitables de manière plus efficace et plus équitable que la "loterie" proposée par les tribunaux de première instance.

La décision a rejeté "l'idée qu'une société rentable puisse forcer les demandeurs de dommages corporels à renoncer aux procès avec jury et à se rendre dans un tribunal de faillite, simplement en faisant valoir que cela est plus efficace que le système de justice civile", a déclaré Melissa Jacoby, professeur à la faculté de droit de l'Université de Caroline du Nord, spécialisée dans le droit de la faillite.

Gordon et Jones Day n'ont pas répondu aux demandes de commentaires. Un avocat de la filiale de Johnson & Johnson a déclaré dans un communiqué que la société demanderait une nouvelle audition de la décision du panel par l'ensemble du tribunal du 3e circuit. L'avocat, Neal Katyal, a déclaré que le coût potentiel de la lutte contre les poursuites judiciaires justifiait le dépôt de bilan.

L'année dernière, Reuters a détaillé la planification secrète des deux étapes du Texas par Johnson & Johnson et d'autres grandes entreprises dans une série de rapports explorant les tentatives des entreprises d'échapper aux poursuites judiciaires par le biais des faillites.

Le raisonnement des juges sur J&J, en tant que précédent, augmente les obstacles juridiques pour les entreprises qui poursuivent cette nouvelle stratégie. La décision pourrait laisser les entreprises à deux vitesses prises entre les exigences contradictoires des tribunaux de faillite et des cours d'appel qui sont susceptibles d'entendre d'autres contestations de cette tactique.

Les juges des faillites, pour leur part, sont peu enclins à approuver toute mesure qui empêche les créanciers de puiser dans les actifs du débiteur. Leurs tribunaux sévissent contre les entreprises qui tentent, par exemple, de protéger de l'argent en le transférant hors des comptes de l'entreprise avant de se soumettre au chapitre 11, ce que l'on appelle un transfert frauduleux d'actifs. Les plaignants qui s'opposent aux faillites en deux étapes ont allégué que cette tactique équivaut à un transfert frauduleux créatif car elle protège l'entreprise poursuivie en transférant ses responsabilités à une nouvelle société fictive.

M. Gordon a déclaré lors d'une conférence d'avocats spécialisés dans les faillites en avril dernier que J&J et trois autres entreprises qui tentaient des faillites en deux étapes ont répondu à ces préoccupations en acceptant un financement "illimité" de leurs filiales. Les nouvelles unités disposaient de suffisamment de liquidités pour payer les réclamations, le raisonnement était le suivant : la fraude ne pouvait donc pas être l'intention.

"Nous ne voulons même pas avoir un argument" sur les transferts frauduleux, a déclaré Gordon.

La stratégie de Gordon a fonctionné au tribunal des faillites, mais a mis J&J sur la voie de l'échec lorsqu'elle a été confrontée au panel d'appel du 3e circuit. Les affirmations de J&J selon lesquelles elle a généreusement financé sa filiale, LTL Management, sapent toute allégation de péril financier, ont décidé les juges.

"Nous prenons J&J et LTL au mot et convenons" que la filiale avait beaucoup d'argent, a écrit le juge du circuit Thomas Ambro, expliquant pourquoi LTL n'était pas admissible à la faillite. Le juge a noté que la promesse de J&J d'un financement illimité était essentiellement un "guichet automatique" pour la filiale, l'isolant de "toute menace à sa viabilité financière."

50 ANS DE LITIGES ?

Johnson & Johnson se retrouve aujourd'hui face à la même montagne de litiges qui l'a poussé à faire faillite.

Lors de la conférence sur la faillite, Gordon a décrit les poursuites comme "totalement ingérables" et comme une menace terrible pour J&J qui pourrait durer des décennies. Les coûts des verdicts, des règlements et des frais juridiques de la société ont grimpé en flèche pour atteindre environ 4,5 milliards de dollars en cinq ans, a-t-il déclaré.

"Comment faites-vous pour plaider 40 000 cas ? Comment faites-vous face au fait que vous en recevez 10 000 de plus par an, et que l'on s'attend à ce qu'ils continuent pendant les 50 prochaines années ?" a demandé Gordon. "Que faites-vous face à cela en tant qu'entreprise, quelle que soit votre taille ?"

Johnson & Johnson, dont la capitalisation boursière dépasse les 400 milliards de dollars, soutient que l'avalanche de poursuites judiciaires constitue une menace financière sérieuse. "La situation actuelle, avec un volume important de réclamations actuelles et futures, et un modèle commercial de barreau de plaignants prêt à en générer davantage, est exactement le genre de détresse financière continue et future que les tribunaux ont reconnu comme servant un objectif de faillite valide", a déclaré Katyal, l'avocat de la filiale de J&J, dans une déclaration à Reuters.

Selon deux experts juridiques, J&J doit relever un défi de taille en cherchant à annuler le rejet de la faillite. Selon M. Jacoby, professeur de droit à l'Université de Caroline du Nord, il est peu probable que le 3e circuit au complet renverse le juge Ambro, car il est un expert en droit de la faillite. Et la Cour suprême des États-Unis n'intervient généralement que lorsqu'il y a des décisions contradictoires entre les cours d'appel, a déclaré Lindsey Simon, professeur à la faculté de droit de l'Université de Géorgie.

Le 3e circuit est la seule cour d'appel à être intervenue jusqu'à présent, mais d'autres circuits pourraient bientôt se saisir des contestations de dépôts de bilan similaires.

DES AVOCATS CRÉATIFS

En plus de J&J, quatre autres entreprises ont déposé des faillites de filiales visant à mettre fin aux poursuites pour produits dangereux. Trois de ces entreprises ont exécuté la stratégie du Texas en deux temps, avec l'aide de Gordon et Jones Day : le géant mondial de la construction Saint-Gobain et les fabricants Georgia-Pacific et Trane Technologies. (La stratégie tire son nom de la loi texane utilisée pour diviser en deux l'entreprise poursuivie, créant ainsi la filiale qui absorbe la responsabilité). 3M Co a exécuté une manœuvre de faillite similaire pour se mettre à l'abri d'environ 290 000 plaintes concernant des bouchons d'oreille militaires prétendument défectueux.

Saint-Gobain, Trane Technologies et 3M ont refusé de commenter. Georgia-Pacific n'a pas répondu aux demandes de renseignements.

La décision du 3e circuit n'affecte pas directement ces affaires, mais d'autres tribunaux pourraient bientôt intervenir. La Cour d'appel du 7e circuit devrait entendre les arguments dans les mois à venir sur une contestation de la faillite de la filiale de 3M. Au lieu de créer une société, comme dans une procédure en deux temps au Texas, 3M a cédé ses poursuites à une filiale existante. Les objectifs étaient les mêmes : arrêter les poursuites et forcer les plaignants à un règlement de faillite.

L'année dernière, un juge des faillites de l'Indiana a toutefois rompu avec la pratique habituelle en autorisant les poursuites contre 3M alors même que la procédure du chapitre 11 de sa filiale se poursuivait, faisant ainsi échouer le but de la manœuvre de 3M.

Si le 7e circuit se range du côté de 3M et émet un avis contredisant la décision du 3e circuit, cela pourrait augmenter les chances d'une intervention de la Cour suprême. Si 3M perd, cela pourrait renforcer la jurisprudence contre de telles manœuvres de faillite et décourager davantage les entreprises de les poursuivre.

Entre-temps, une contestation de la procédure en deux étapes de Georgia-Pacific Texas est en cours dans le 4e circuit. Après qu'un juge de Caroline du Nord ait rejeté une contestation des plaignants alléguant que la faillite avait été déposée de mauvaise foi, les avocats des plaignants ont avancé un argument différent, qui fait écho à l'affaire 3M. Le litige, ont-ils affirmé, devrait être autorisé à se poursuivre contre Georgia-Pacific parce que la société mère n'a pas déposé de bilan. Cette question est maintenant pendante devant la cour d'appel du 4e circuit.

Le panel du 3e circuit a noté qu'il n'avait pas l'intention d'interdire purement et simplement la procédure texane en deux étapes. Le juge Ambro a fait l'éloge d'avocats tels que Gordon pour leur "inventivité" et leur "expérimentation de solutions nouvelles".

Néanmoins, les garde-fous juridiques de la décision d'Ambro rendront beaucoup plus difficile pour les entreprises d'exécuter le livre de jeu de Gordon, a déclaré David Molton, un avocat de Brown Rudnick LLP représentant les plaignants du talc qui ont contesté la tactique de J&J.

Le juge Ambro a mis "des barrières assez fermes" aux tactiques de faillite visant à arrêter les litiges relatifs aux produits défectueux, a déclaré M. Molton. "Ce que le juge Ambro a dit, c'est : 'Je ne suis pas ici pour supprimer les avocats créatifs, mais je suis ici pour vous dire que lorsque cette créativité dépasse les limites, je vais y mettre un terme', a déclaré Molton.